conselho tutelar

Por: ASSESSORIA EDUCACIONAL RECANTO DO SABER  21/11/2011

    

O Conselho Tutelar: poderes e deveres face a Lei nº 8.069/90.

MURILLO JOSÉ DIGIÁCOMO[1]

Dentre as grandes e oportunas inovações estabelecidas pela Lei nº 8.069/90 para a

sistemática de atendimento à criança e ao adolescente, está sem dúvida a previsão de

criação, em todos os municípios brasileiros, de ao menos um Conselho Tutelar, que por

definição legal é "

órgão permanente e autônomo, não jurisdicional, encarregado

pela sociedade de zelar pelo cumprimento dos direitos da criança e do

adolescente

..." (verbis/omissis - art.131).

Como resposta ao

Princípio Constitucional da Democracia Participativa, insculpido no

art.1º, par. único,

in fine, da Constituição Federal, quis o legislador que a própria

sociedade

não apenas delegasse poderes, mas sim participasse ativa e diretamente da

solução dos problemas envolvendo suas crianças e adolescentes, na perspectiva de que a

sistemática então vigente, na qual toda responsabilidade recaía na pessoa do "Juiz de

Menores", era flagrantemente inadequada e ineficiente, na medida que centralizava

decisões e submetia questões de cunho eminentemente social à burocracia e morosidade da

máquina judiciária.

A partir da Lei nº 8.069/90, através do Conselho Tutelar, de mera espectadora passiva a

sociedade passou a assumir um

papel decisivo na defesa dos direitos de crianças e

adolescentes, sendo que para o exercício desse fundamental mister, o legislador conferiu

àquele órgão verdadeira

parcela da soberania estatal, traduzida em poderes e

atribuições

próprias, que erigem o conselheiro tutelar ao posto de autoridade pública,

investida de função considerada pela lei como "

serviço público relevante" (verbis - art.

135 do citado Diploma Legal).

Importante mencionar que o conselheiro tutelar não pode ser considerado um simples

ocupante de um "cargo público" qualquer[2], dada absoluta

autonomia e independência

funcional

do Órgão Tutelar face a Administração Pública municipal, da qual não faz parte.

Embora merecessem uma qualificação própria, dada natureza

sui generis de suas funções e

da relação que mantém com a municipalidade, na classificação tradicional é possível

enquadrar os conselheiros tutelares no conceito de

agentes políticos, assim definidos por

HELY LOPES MEIRELLES:

"

AGENTES POLÍTICOS: São os componentes do Governo nos seus primeiros

escalões, investidos em cargos, funções, mandatos ou comissões, por nomeação,

eleição, designação ou delegação para o exercício de atribuições constitucionais.

Esses agentes atuam com plena liberdade funcional, desempenhando suas

atribuições com prerrogativas e responsabilidades próprias, estabelecidas pela

Constituição e em leis especiais. Não são servidores públicos, nem se sujeitam ao

regime jurídico único

estabelecido pela Constituição de 1988. Têm normas

específicas para sua escolha, investidura, conduta e processo por crimes

funcionais e de responsabilidade, que lhe são privativos.

"

Os agentes políticos exercem funções governamentais, judiciais e quase-judiciais,

(...), DECIDINDO E ATUANDO COM INDEPENDÊNCIA NOS ASSUNTOS DE SUA

COMPETÊNCIA. SÃO AS AUTORIDADES PÚBLICAS SUPREMAS do Governo e da

Administração NA ÁREA DE SUA ATUAÇÃO, pois NÃO ESTÃO HIERARQUIZADAS,

sujeitando-se apenas aos graus e limites constitucionais e legais e de jurisdição.

Em doutrina, os agentes políticos TÊM PLENA LIBERDADE FUNCIONAL,

EQUIPARÁVEL À INDEPENDÊNCIA DOS JUÍZES NOS SEUS JULGAMENTOS (...).

"

Realmente, a situação dos que governam e decidem é bem diversa das dos que

simplesmente administram (...). Daí porque os

agentes políticos precisam de

ampla liberdade funcional e maior resguardo para o desempenho de suas funções

(...)

" (In Direito Administrativo Brasileiro. 22ª Edição. Malheiros Editores, São Paulo, 1997,

págs.72/73 - grifamos).

Como decorrência dessa peculiar condição, não é correto incluir o Conselho Tutelar na

estrutura organizacional da Administração Pública municipal, havendo entre o órgão e a

municipalidade mera

vinculação administrativa, na medida em que o município está

obrigado

a destinar recursos orçamentários em patamar suficiente para garantir o

seu adequado funcionamento

, tal qual faz em relação à Câmara Municipal[3], sem que

isto também importe em quebra de sua autonomia e/ou independência.

De igual sorte, os conselheiros tutelares

não devem ser considerados ocupantes de

"

cargo em comissão" (como ocorre em muitas leis municipais) e muito menos

subordinados

ao Chefe do Executivo local[4], a exemplo dos funcionário públicos

municipais, com os quais como visto

não se equiparam, sendo seu "regime jurídico" face a

municipalidade também diferenciado.

Na verdade, o conselheiro tutelar, na condição de

agente político investido de mandato

popular, possui

poderes e atribuições equiparados aos do Juiz da Infância e Juventude,

cujas funções substitui (nesse sentido, vide art.262 da Lei nº 8.069/90), sendo que o

próprio Estatuto da Criança e do Adolescente coloca

ambas autoridades públicas em

absoluta

igualdade de condições no momento em que considera crime, previsto em seu

art.236,

impedir ou embargar tanto a ação do Juiz da Infância e Juventude quanto do

membro do Conselho Tutelar, também cometendo a mesma

infração administrativa de

seu art.249 aquele que

descumpre, dolosa ou culposamente tanto a determinação da

autoridade judiciária quanto a emanada do Órgão Tutelar[5].

Nesse contexto, sem jamais perder de vista que o Conselho Tutelar é um órgão

colegiado,

e que as atribuições relacionadas nos arts.95, 136, 191 e 194 da Lei nº 8.069/90 somente

poderão ser validamente exercidas se resultarem de uma

deliberação desse colegiado,

ainda que a decisão respectiva tenha sido tomada por maioria de votos, a prática tem

demonstrado que, muitas vezes, seja por desconhecimento seja por temor de represálias

por parte do Poder Público local, o Conselho Tutelar acaba deixando de usar de seus

poderes

e prerrogativas na defesa de crianças e adolescentes, que assim acabam sendo

prejudicadas pela omissão ou ineficácia da intervenção desse órgão que deveria protegê-las.

Com efeito, quando a lei confere

poderes a determinado órgão ou autoridade para agir,

está também

impondo a este(a) o dever de fazê-lo, sendo certo que constitui crime de

prevaricação

"RETARDAR OU DEIXAR DE PRATICAR, indevidamente, ATO DE

OFÍCIO, ou praticá-lo contra disposição expressa em lei, para satisfazer interesse

ou sentimento pessoal

" (verbis - art.319 do Código Penal - grifei).

Em outras, palavras,

quem tem o poder, também tem o dever, devendo a autoridade

pública

se empenhar e buscar meios para cumprir seus misteres, usando para tanto de

todos os mecanismos e recursos legais que estiverem à sua disposição

.

Nesse particular, nota-se que os Conselhos Tutelares vêm encontrando uma certa

dificuldade em fazer valer seu

poder de requisição, previsto no art.136, inciso III, alínea

"a" da Lei nº 8.069/90.

Segundo o citado dispositivo, dada sua condição de

autoridade pública investida de

poder de decisão

[6], o Conselho Tutelar não necessita de ordem judicial para fazer

com que estas sejam cumpridas, notadamente quando dirigidas a

outras autoridades ou

órgãos públicos

, bem como a pais ou responsável por criança e/ou adolescente.

As decisões do Conselho Tutelar[7], em tais casos,

já são naturalmente dotadas de

coercibilidade, obrigando seu destinatário a cumprí-la fielmente,

independentemente de formalidade outra além da requisição ou notificação

propriamente dita

.

Em se tratando de uma

requisição, expedida com base no citado art.136, inciso III, alínea

"a" da Lei nº 8.069/90, uma vez cumpridas as formalidades procedimentais necessárias à

tomada e materialização dessa decisão e sendo a

ordem respectiva[8] corretamente

endereçada à

autoridade pública competente para atender o comando ali existente

(para o que deve ser

concedido prazo razoável), seu descumprimento injustificado

importa

, em tese, na prática de crime de desobediência, definido pelo art.330 do

Código Penal, sem embargo da prática de

infração administrativa definida no art.249 da

Lei nº 8.069/90, podendo assim o refratário sofrer

dupla sanção[9].

Sendo o Conselho Tutelar

AUTORIDADE PÚBLICA investida de PODER DE MANDO, é

mais do que elementar que o descumprimento injustificado de uma

ordem legal dele

regularmente emanada, caracteriza a

infração penal acima referida, sendo também

passível de sanção na esfera administrativa, tudo com o objetivo de fazer valer as

prerrogativas - e

deveres correspondentes conferidas ao órgão pela sociedade que

representa.

Caso não concorde com a decisão do Conselho Tutelar ou entenda tenha sido ela proferida

em desacordo com as prescrições legais ou regimentais existentes, ao destinatário da

requisição

(diga-se ordem) do Conselho Tutelar restará o pedido revisional à autoridade

judiciária, tal qual previsto no art.137 da Lei nº 8.069/90, somente ficando desobrigado de

cumpri-la caso provido seu pleito.

Ainda assim, o Conselho Tutelar pode não se dar por vencido, sendo-lhe facultado

questionar junto à Superior Instância a decisão da autoridade judiciária, contra ela apelando

ou mesmo impetrando

mandado de segurança, em sendo constatado que dela resultou

violação de direito líquido e certo (ou prerrogativa legal) do órgão[10].

Inadmissível, pois, o descumprimento puro e simples das requisições e demais

determinações do Conselho Tutelar, o que demonstra pouco caso para com os

poderes dos

quais o órgão está investido, com o que este não pode se conformar.

Assim sendo, uma vez deliberado pela expedição de

requisição a autoridade pública

municipal na forma do disposto no art.136, inciso III, alínea "a" da Lei nº 8.069/90 (no

sentido da realização de um acompanhamento de determinado caso pelo serviço de

assistência social da prefeitura ou de uma orientação psicológica sistemática a uma criança,

adolescente ou família), bem como

vencido o prazo concedido para o cumprimento da

ordem legal

emanada, sem que para tanto tenha sido apresentada justificativa plausível,

deve o Conselho Tutelar:

1 - Oferecer, diretamente[11],

representação ao Juiz da Infância e Juventude da Comarca

para fins de

instauração de procedimento para apuração de infração administrativa

às normas de proteção à criança e ao adolescente

, a teor do disposto no 136, inciso

III, alínea "b" em combinação com o art.194 e seguintes da Lei nº 8.069/90;

2 - Extrair e encaminhar cópias da mesma documentação utilizada para instruir a inicial do

procedimento (referente ao caso atendido onde a medida foi aplicada, cópia da ata da

sessão deliberativa onde se decidiu pela expedição da requisição, cópia da requisição em si

e seu protocolo e, se houver, resposta da autoridade negando o cumprimento da

ordem

respectiva por motivos injustificados), ao representante do Ministério Público com

atribuições junto à Vara Criminal da comarca, a título de

delatio criminis;

3 - Extrair e encaminhar cópias da mesma documentação acima referida ao representante

do Ministério Público com atribuições junto à Vara da Infância e Juventude da Comarca,

para que o órgão do

Parquet, a seu critério de conveniência e oportunidade, ingresse com

ação civil pública ou mandamental

na defesa de interesse (ainda que individual) de

crianças ou adolescentes que tenham sido de qualquer modo violados em decorrência do

descumprimento da

requisição do Órgão Tutelar.

Restaria ainda, a meu ver, a possibilidade de, a depender da situação, o próprio Conselho

Tutelar impetrar

mandado de segurança para ver assegurado seu direito líquido e

certo

de "zelar pelo cumprimento dos direitos da criança e do

adolescente

..." (verbis/omissis), definido no já citado art.131 da Lei nº 8.069/90.

Vale repetir que dada

completa autonomia funcional do Conselho Tutelar, todas essas

iniciativas devem ser tomadas

independentemente da "autorização" autoridade pública

outra qualquer, devendo o órgão ter a

isenção e coragem de, se necessário, contrariar

mesmo os interesses do Chefe do Executivo Municipal, ao qual não está subordinado e,

por

mandamento constitucional

, tem também e acima de tudo o dever de tratar os

assuntos referentes à criança e ao adolescente com a mais ABSOLUTA

PRIORIDADE

, o que importa, dentre outras, em assegurar que a área da infância e

juventude tenha "

preferência na formulação e execução das políticas sociais

públicas

" e receba uma "destinação privilegiada de recursos públicos", tal qual

determinam

o art.227, caput da Constituição Federal e art.4º, par. único, alíneas "c" e "d"

da Lei nº 8.069/90.

Destarte, por mais obstáculos que se lhe imponham, o Conselho Tutelar

precisa a todo

custo fazer valer sua autoridade

, para que a instituição não venha a cair no descrédito

por parte dos governante e da população e, em especial, para que não se veja

impossibilitada de cumprir o

papel fundamental na defesa dos direitos de crianças e

adolescentes que lhe foi reservado pela Lei nº 8.069/90.

[1] Promotor de Justiça integrante do Centro de Apoio Operacional das Promotorias da

Criança e do Adolescente

[2] apesar da equiparação do conselheiro tutelar ao conceito de "funcionário público" em

especial para fins criminais (vide art.327,

caput do Código Penal).

[3] com a ressalva, aliás, que a municipalidade deve garantir

em primeiro lugar o repasse

de verbas ao Conselho Tutelar, dada inevitável incidência do

princípio constitucional da

prioridade absoluta

, que traduzido pela Lei nº 8.069/90 importa, dentre outras, na

destinação privilegiada de recursos públicos

para a área infanto-juvenil.

[4] ou a qualquer outra autoridade pública de qualquer nível ou Poder constituído.

[5] assim entendida aquela decorrente de deliberação do

colegiado, ainda que tomada por

maioria de votos.

[6] embora tais decisões não possuam caráter jurisdicional,

ex vi do disposto no citado art.

131, terceira parte, da Lei nº 8.069/90.

[7] repita-se, desde que resultantes de deliberação do

colegiado, nos moldes do previsto

na legislação municipal específica e/ou regimento interno do órgão.

[8] pois quem

requisita não pede, manda.

[9] sendo uma pelo Juízo criminal comum e outra pelo Juízo da Infância e Juventude, sem

que isto importe em

bis in idem, dada natureza jurídica diversa das penas criminal e

administrativa.

[10] embora o Conselho Tutelar a rigor não tenha personalidade jurídica, não restam

dúvidas que o órgão possui

personalidade judiciária, ou seja, capacidade de ser parte,

para defesa

em Juízo de seus interesses. Deverá, no entanto, em tal hipótese constituir

advogado para patrocinar-lhe a defesa.

[11] e aí sem a necessidade de intervenção de advogado.


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